La guarda y custodia se define como una facultad doméstica. Comprende todas las tareas derivadas del desempeño diario, como la alimentación, el cuidado al menor, y la implantación de normas de disciplina.
Normativa en España
Nuestra normativa no recoge expresamente la definición de la guarda. Sí hace referencias a su significado con derechos y obligaciones como “cuidado y atención de los hijos”, en los artículos 90 y 92 del Código Civil.
Está vinculada con la patria potestad, pero se diferencian en concepto y en la practica de forma evidente y expresa.
La patria potestad, se entiende como la responsabilidad de los progenitores en la toma de decisiones que afectan a sus hijos. La guarda y custodia, se refiere al cuidado y atención de los menores, y manteniendo en el supuesto de divorcio o separación, una diferenciación entre ambos, pudiéndose asignar a uno de los progenitores, y manteniendo a ambos en el ejercicio de la patria potestad.
Criterios para asignar la guarda y custodia
- El interés superior de los menores: Beneficio del menor.
- El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigidos legalmente.
Escuchar al propio menor. Este equipo lo conforman un psicólogo y un trabajador social. Ambos entrevistan a los padres y a los menores y observan la interacción de los niños con ellos. Realizan pruebas diagnósticas y concluyentes a los padres. Este informe, no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la sentencia de divorcio.
- Aptitudes de los progenitores en relación con los hijos.
- La edad de los menores.
- El tiempo del que disponen los progenitores.
- Lugar de residencia.
Buscar las mejores condiciones del domicilio de cada uno de los progenitores. Valorar las circunstancias que ofrezcan mayor estabilidad y equilibrio en el desarrollo completo del menor.
En ocasiones y de forma excepcional, la custodia puede encomendarse a un tercero. Según el artículo 103.1 del Código Civil, se da cuando concurren causas graves que determinan que en interés del menor, su custodia sea encomendada a un tercero. Normalmente, son los abuelos o parientes cercanos, pero otras veces son otras personas que lo consintieran, y en el caso de que no los haya, irían a una institución idónea confiriendo al juez las funciones tutelares.
Guardia y custodia compartida
Cuando los padres lo solicitan en la propuesta del convenio regulador o cuando ambos llegan a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Excepcionalmente el juez, a instancia de una de las partes, y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida. Siempre se fundamenta en proteger y preservar de forma adecuada el interés superior del menor.
Régimen de visitas
Según el artículo 94 del Código Civil, se establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados. Dispondrá del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y disfrutar de su compañía.
El juez es quién determina el tiempo, el modo y el lugar del ejercicio de este derecho. Puede también, limitar o suspender si se dirigen graves circunstancias que así lo aconsejan. También, si se incumple de forma grave o reiterada los deberes impuestos por la resolución judicial.
La patria potestad y el régimen establecido de visitas, es un derecho y un deber cuya finalidad es la de proteger los interés del hijo. Mantener el contacto de forma amplia e intensa con el progenitor con el que no convive, a fin de favorecer su propio y necesario desarrollo emocional. Los padres pueden pactar el régimen de visitas que consideren, pero a falta de acuerdo, el juez dictamina un régimen de visitas mínimo a favor del progenitor que no ostenta la custodia.